배종대, 고려대학교 명예교수 (1952 - )

배종대 교수

이 책을 쓴, 나는 ‘경상남도 산청군 생초면 어서리’에서 태어났다. ‘生草’는 군 소재지인 山淸과 咸陽의 중간지점에 있는, 지리산 자락이 바라보이는 시골마을이다. 지금도 생존해 계시는 부모님은 그 당시 농사를 지으셨다. 무던히도 자식의 공부에 대한 애착이 많은 분들이었는데, 들 일 나가기 싫으면 공부한다고 핑계를 대고 또 그것이 통했던 기억을 지금도 간직하고 있다. 그곳에서 중학교까지 마치고 고등학교는 부산으로 나갔다. 그때까지만 해도 생초에는 고등학교가 없었다. 심한 병고를 한바탕 치른 덕분에 고등학교를 4년만에 마치고, 이제 高麗大學校 法科大學 法學科에 입학하게 되는데, 법대를 지망한 특별한 동기가 있었던 것 같지는 않다. 그저 지금도 흔히 볼 수 있는 ‘소시민적 희망사항’, 그것도 나의 희망이 아닌 주위의 희망이 전부였을 것이다. 그러나 나의 타고난 反骨氣質, 평소에는 잘 하다가도 시험때만 되면 책이 보기 싫은 못된 습성은 처음부터 나의 희망을 충족시킬 수 없는 것이었다. 그건 나의 일이 아니었다. 대학 4년은 그렇게 정처없이 흘러가고 있었다. 친구들은 모두 ‘자기 일’에 몰두하고 있었지만, 나에게는 그런 것이 없었다. 이대로 물러설 수 없다는 아쉬움에, 나는 아버지께 매우 어려운 청을 하나 올리게 된다. 대학원가서 공부 좀 더 할 수 없겠냐고… 첫마디로 ‘쾌락’이셨는데, 그것은 나의 인생행로를 바꾼 결정적 계기가 되었다. 그게 뭐 대단한 일이냐고 반문할 분들이 있을지 모르나, 당시의 집안 형편으로 쉬운 승낙은 아니었다.

그렇다고 대학원에 입학해서 장차 ‘敎授’가 되겠다는 야무진 꿈을 가진 것은 아니었다. 교수는 나같은 사람이 될 수 없는 것인줄 알았고, 그저 내가 하고 싶은 일이 무엇인지 찾아 헤매던 그런 시기였던 것 같다. 다행히 좋은 선생님을 만나 하나 둘씩 눈을 뜨게 되고, 이것이 바로 내가 할 일이라는 확신을 가진 다음부터는 다른 일에 눈을 돌려본 적이 없다. 여기에는 두 분 형님이 격려도 큰 힘이 되었다.

나는 학생들에게 가끔 말한다. “나는 처음부터 교수가 되려고 했던 사람은 아니다. 그것은 우연이었다. 어쩌다 보니 여기까지 흘러오게 되었다. 돌이켜 보면, 내가 법대를 들어온 것도 우연이요, 많은 분과 중에서 刑法學을 선택한 것도 우연이다. 그러나 만일 다시 인생을 살라고 하면, 나는 이 길을 가고 싶다.” 그래서 나는 늘 고마운 마음을 가지고 산다. 다만, 좀 더 일찍 ‘나의 길’(My Way)을 찾을 수 있었다면, 그것이 대학다닐 때 가능하였다면, 더 착실한 준비를 할 수 있었을텐데 하는 아쉬움은 남는다. 재학생들에게 他山之石이 될 수 있기를 바란다.

내가 독일(Frankfurt 대학)에서 박사학위논문으로 쓴 책은 “보안처분법의 比例性原則”(Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Maßregelrecht des StGB)이다. 비례성원칙은 憲法을 비롯한 모든 실정법 분야에 타당하는 규범적 원칙인데, 그것을 보안처분법을 보기로 하여 구체화하는 연구를 하였다. 그 내용은 이 책 가운데서도 여러 군데 인용되고 있다. 그 밖에 한국에서 쓴 여러 편의 논문도 이 책의 밑거름이 되었다. 상세한 것은 본문의 인용을 참고하기 바란다. ‘교과서’를 쓴 것은 이 ‘刑法總論’이 처음이다. 各論과 刑事訴訟法도 빠른 시일 안에 각각 500~600페이지 정도로 정리하려고 마음먹고 있다. 그때는 이 너저분한 ‘나의 소개’를 두 줄로 줄일 수 있을 것으로 생각한다.

내가 독일에서 공부를 마치고 귀국한 것은 1984년 8월이다. 이 해 가을 한 학기 동안 高麗大學校 法科大學에서 강사를 하고, 이듬해 3月 같은 대학에 助敎授로 임용되어 지금은 正敎授로 봉직하고 있다. 교수승진은 각 단계마다 일정한 기간이 경과하고 논문 몇 편만 있으면 가능하기 때문에 특별한 의미가 있는 것은 아니다. 가르치는 과목은 刑法總⋅各論, 刑事訴訟法, 刑事政策, 法社會學 등이고, 대학원에서는 매학기 法理論세미나를 개최하고 있다.

*  [형법총론, 법문사 1992]에 배종대 선생이 쓴 글 

 

 

 

 

배종대 선생의 학문적 기여

“한국사람은 한국의 법학을 하여야 한다. 한국의 법문제에 대하여 해답을 줄 수 있는 법학, 그것이 한국의 법학이다. 그러기 위해서는 한국의 법률과 법현실에서 우리 법학의 문제를 찾아야 한다.” [배종대, 우리 법학의 나아갈 길, 법과 사회 창간호, 1989, 220면 이하]

“우리법은 우리나라 사람을 위하여 존재하는 것이다. 따라서 그 법이 사용하는 개념들은 우리나라 사람들이 이해할 수 있는, 우리의 언어감각 위에서 구성된 말이어야 한다. 그렇게 될 때 법률이 뜻하는 바를 이해하기 위한 불필요한 암기의 수고는 절약되고 그 노력은 보다 중요한 법학의 다른 문제해결로 돌려질 수 있을 것이다.”[배종대, 우리나라 법학에 대한 반성과 전망, 현상과 인식, 11-1, 1987, 90면 이하]

“판결문을 쓸 때 생명까지도 좌우되는 그 피고인들이 알아들을 수 있게, 읽을 때 최소한 숨이라도 쉴 틈을 주어야 하지 않을까? 나는 진심에서 한 번 물어보고 싶다. “대법관님 여러분, 여러분은 여러분의 부인이나 자녀들한테도 그런 식으로 말씀하십니까?””[배종대, 형법총론, 1992]

“우리나라 형법학에서는 범죄의 해결을 위하여 학설이 존재하는 것이 아니라 오히려 거꾸로 학설의 해결을 위하여 범죄가 있어야 한다는 인상을 숨길 수 없다... 법학교수들께 엎드려 호소하오니 교과서의 신판을 내실 때에는 종합적인 비판⋅검토를 하시어서 가능한 대로 교과서범죄를 감축할 뿐만 아니라 또한 새로운 유형의 범죄를 개발하지 않도록 부탁드린다. 우리의 실무가 당면하고 있는 범죄는 그러한 종류의 것이 아니다” [배종대, 교과서 범죄에 대하여, 고시연구 1986/1229면 이하]

배종대교수는 법치국가적 정형화사고를 바탕으로 피의자⋅피고인의 권리보장 목적을 형법의 최우선과제로 인식되게 하는 데에 헌신하였다. 특별형법과 상징형법, 정치형법이 난무한 현실을 강하게 비판하면서, 형사사법이 지나친 엄벌주의와 자의, 감정에 의한 절차가 되지 않도록 주의를 촉구해왔다. 이러한 노력이 특히 과거 군사독재시대 및 그 극복기에 법학과 법실무가 단순한 정치적 수단이 되는 것을 저지하게 하는 데에 크게 기여하기도 하였다. 

무엇보다도 법학과 실무에 미친 가장 큰 공로는, 기존 현학적인 외국이론에 몰두하던 법학을 극복하고 우리 현실, 우리 언어, 우리 문화에 맞는 법학과 법실무로 바뀌도록 하였다는 사실이다. 1980년대 중반부터 우리 법학의 나아갈 바에 대한 철저한 신념을 갖고 학문적, 실천적 활동을 해왔으며, 그 노력의 결과 법학과 법실무가 지금 모습으로 개선되는 데에 결정적인 역할을 하였다. 

구체적으로, 실제 상황에서 발생하는 사안을 중심으로 법학을 연구해야 한다는 점을 부단히 강조한 결과, 법학과 실무의 관심이 추상적 관념이 아니라 현실에 뿌리내리도록 하였다. 이러한 노력은 1980년대 후반부터 결실을 거두어, 예컨대 당시 제2차 사례형 사법시험이 더 이상 허구로 꾸며낸 사안이 아닌 실제판례를 응용한 사례형문제가 출제되도록 바뀌게 되었다. 배종대교수의 교과서를 모범으로 하여, 다른 교과서를 비롯한 모든 형법학 문헌도 현실에서 찾아볼 수 있는 사례를 예로 하여 서술되기 시작하였다. 

또한 판결문을 비롯한 모든 법문언에서 기존 일본어말투나 한자어남용를 피하고 평소 일상에서 쓰는 말에 가깝게 표현해야 한다고 강변하였다. 배종대교수의 계속된 노력으로, 그 이후부터 실정법과 판례가 일반인이 더 잘 이해할 수 있는 표현으로 바뀌어가게 되었으며, 이러한 그의 노력은 근래까지 이어지고 있다. 

배종대교수가 평생을 바친 이러한 노력이 아니었다면, 우리는 지금도 외국 교과서에서나 볼 수 있는 비현실적, 현학적인 사례풀이로 공부하고, 한자말이나 일본식 표현에 따라 법실무와 학문적 작업을 하고 있을지도 모른다. 그리고 현실에서 법을 이용해야 하는 일반인들은 그들이 알지도 못하는 사이에 이처럼 실제 삶과 괴리된 법문화에 속절 없이 희생되어갔을 것이다. 

*  외부 소개 요청에 따라 2020년 홍영기교수가 작성한 글의 일부이다. 

 

 

 

배종대 선생 주요 저작

주요 저서

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Maßregelrecht des StGB, 1985 

형법총론, 제17판 2023

형법각론, 제14판 2023

형사정책, 제2판 2022 (공저)

형사소송법, 제3판 2022 (공저)

형법기본판례 2021

입문. 형법 형사소송법, 2023

주요 논문

- “형법개정과 법률문장론”, 형사법연구 35. 4, 2023

- “원효(元曉)의 화쟁(和諍)사상과 형법이론”, 고려법학 제81호, 고려대학교 법학연구원, 2016

-  “법치국가형법과 불이(不二)사상”, 고려법학 제69호, 고려대학교 법학연구원, 2013 

-  “형법과 불교사상”, 고려법학 제65호, 고려대학교 법학연구원, 2012 

-  "세종의 형법사상", 고려법학 제59호, 고려대학교 법학연구원, 2010. 

-  "Einige Gedanken über Strafrecht, Strafe und Strafzumessung - am Beispiel des Gesetzes zur Bestrafung der Vermittlung der Prostitution und anderer sexueller Handlungen in Südkorea", Festschrift für Winfried Hassemer, C. F. Müller, Heidelberg, 2010. 

-  "세종의 호학", 고려법학 제52호, 고려대학교 법학연구원, 2009. 

-  "형사실체법 개정의 기본방향 : 인간상을 중심으로", 형사법개정연구자료집, 법무부, 2008.

-  "낙태에 대한 형법정책", 고려법학 제50호, 고려대학교 법학연구원, 2008.

-  "정당방위의 이론과 현실", 고려법학 제49호, 고려대학교 법학연구원, 2007.

-  "형법, 형벌, 양형 : 성매매특별법의 경우", 형사정책연구 제17권 제4호, 한국형사정책연구원, 2006.

-  "사법개혁과 판례개혁 : 결과적 가중범 공동정범의 경우를 예로 하여", 고려법학 제47호, 고려대학교 법학연구원, 2006.

-  "세계화와 한국형법의 정체성", 저스티스 제95호, 한국법학원, 2006. 배종대, "'특별'형법을 '보통'형법으로 만들기", 형사정책 제18권 제1호, 한국형사정책학회, 2006.

-  "형법개정의 기본방향", 형사법연구 2004년 겨울 특집호(제22호), 한국형사법학회, 2004.

-  "한국형사제재의 주요 쟁점", 비교형사법연구 제6권 제2호(특집호), 한국비교형사법학회, 2004.

-  "기대가능성이론의 발전과 우리형법 50년", 형사법연구 제18호, 한국형사법학회, 2002.

- 배종대/조성용, "시위형법의 형사정책 : 선진 각국의 시위관련법을 중심으로", 고려법학 제37호, 고려대학교 법학연구원, 2001.

- 김일수/배종대/이상돈, "정보화사회에 대비한 형사법적 대응", 비교형사법연구 제3권 제2호, 한국비교형사법학회, 2001.

-  "Zukunft des Staatsschutzgesetzes", 한국형사법학의 새로운 지평 : 유일당 오선주교수 정년기념논문집, 형설출판사, 2001.

-  "Politik, Ideologie und Strafrecht", Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Nomos, Baden-Baden, 2000.

-  "합동범에 관한 연구", 안암법학 제11호, 안암법학회, 2000. 

-  "합동범의 공동정범", 고시연구 제27권 제10호, 고시연구사, 2000. 

-  "추상적 사실의 착오와 형의 가중감경사유에 관한 착오", 고시계 제45권 제9호, 국가고시학회, 2000.

-  "범죄정상이론", 법학논집 제35집, 고려대학교 법학연구원, 1999. 

-  "보안처분과 비례성원칙", 법치국가와 형법 : 심재우 선생의 형법사상에 대한 재조명, 세창출판사, 1998.

-  "마약범죄와 인간의 존엄", 안암법학 제4호, 안암법학회, 1996. Günther Ellscheid/Winfried Hassemer(배종대 역), "비난없는 형벌 : 형법의 책임근거에 대한 고찰(Strafe ohne Vorwurf)", 책임형법론 : 형법상의 책임원칙에 관한 논쟁, 홍문사, 1995.

-  "법학교육의 개혁방안", 법과사회 제11권, 법과사회이론연구회, 1995. 배종대, "공무원 직무범죄의 쟁점", 고시연구 1994년 11월호, 고시연구사, 1994.

-  "12·12 사건과 검찰의 독립성", 시민과 변호사 제11호, 서울지방변호사회, 1994.

-  "모자보건법의 근본문제와 인간의 존엄성", 사목 제181호, 한국 천주교중앙협의회, 1994.

-  "비밀침해죄의 새로운 해석", 월간고시 제245호, 법지사, 1994. Winfried Hassemer(배종대 역), "독일의 형법학(Strafrechtswissenschaft der Bundesrepublik)", 법학논집 제30집, 고려대학교 법학연구소, 1994. 

-  "상해죄와 동시범특례", 고시연구 제352호, 고시연구사, 1994. 

-  "문서죄의 쟁점", 고시계 제449호, 국가고시학회, 1994.

-  "낙태죄", 고시연구 1993년 5월호, 고시연구사, 1993.

-  "형법개정안의 제문제(범죄론 분야)", 월간고시 제223호, 법지사, 1992.

-  "범죄체계론의 법이론적 분석(상)", 월간고시 제203호, 법지사, 1990. 

-  "범죄체계론의 법이론적 분석(하)", 월간고시 제204호, 법지사, 1991. 

-  "정치형법의 이론", 법학논집 제26집, 고려대학교 법학연구원, 1991. 

-  "인과관계", 월간고시 제207호, 법지사, 1991.

-  "법인의 범죄능력", 고시연구 제210호, 고시연구사, 1991. 

-  "형법 제20조 정당행위에 있어서 '기타 사회상규'의 의미", 월간고시 제212호, 법지사, 1991.

-  "정당방위", 월간고시 제214호, 법지사, 1991.

-  "기대가능성에 대한 비판적 검토", 고시계 제413호, 국가고시학회, 1991.

-  "다시 한번 국가보안법을 말한다", 법과사회 제4권, 법과사회이론연구회, 1991.

-  "도발에 의한 정당방위의 제한에 관한 연구", 판례연구 제5집, 고려대학교 법학연구소, 1991.

-  "현행 사회보호법의 위헌성에 관한 고찰", 인권과정의 제152호, 대한변호사협회, 1991.

-  "형벌의 의미", 고시연구 제200호, 고시연구사, 1990.

-  "형법의 시간적 적용범위", 고시행정 제23호, 고시행정, 1991. 

-  "현행 보안처분법의 문제점과 개선점", 형사정책 제3호, 한국형사정책학회, 1989.

-  "통일과 북한 형법의 이해", 북한법률행정논총 제7집, 고려대학교 법학연구소, 1989.

-  "사회안전법 및 보안관찰법에 관한 비판적 고찰", 법과사회 창간호, 법과사회이론연구회, 1989.

-  "우리 법학의 나아갈 길 : 형법학을 중심으로", 법과사회 창간호, 법과사회이론연구회, 1989.

-  "사회안전법은 폐지되어야 한다", 사회와 사상 제1호, 한길사, 1988. 

-  "법이론(Rechtstheorie)연구(I)", 고시계 제374호, 국가고시학회, 1988.

-  "법이론(Rechtstheorie)연구(II)", 고시계 제375호, 국가고시학회, 1988.

-  "우리나라 법학에 대한 반성과 전망", 현상과 인식 제11권 제1호, 한국인문사회과학원, 1987.

-  "현행 보안처분법의 개선점", 성곡논총 제18집, 성곡학술문화재단, 1987.

-  "법이론(Rechtstheorie)이란 무엇인가", 법학논집 제25집, 고려대학교 법학연구소, 1987.

-  "교과서 범죄에 대하여", 고시연구 제153호, 고시연구사, 1986. 

-  "위험의 종합판단", 판례연구 제4집, 고려대학교 법학연구소, 1986. 

-  "형법의 목적과 소년형법의 효율성 검토 : 사형, 자유형(부정기형), 벌금형을 중심으로", 청소년과범죄연구 제4집, 법무부, 1986. 

-  "형법의 정당성 근거와 행법개정(상)", 월간고시 제137호, 법지사, 1985.

-  "형법의 정당성 근거와 행법개정(하)", 월간고시 제138호, 법지사, 1985.

-  "형벌의 보안처분에 있어서 재사회화 목적의 문제점", 고시연구 제140호, 고시연구사, 1985.

-  목적적 행위론의 과실범 체계에 관한 비판적 고찰, 1976 석사학위논문

 

 

 

“법을 찾아서  배종대 교수”

"인간에 대한 사랑 잃지 말아야"   

“형법, 사람에게 법적 제재를 하니 신중해야”

'극에 달하면 모든 것이 통한다'라는 말을 새삼 느끼는 자리였다. 배종대 고려대학교 법과대학 학장과 '법'에 대한 진솔한 대화를 나누면서 '종교'와 '철학'의 궁극점인 사랑과 용서를 느끼게 됐다.

조금은 냉정하게 느껴지는 '법'에도 인간에 대한 깊은 통찰과 깊은 애정이 담겨있었다. 그만큼 법을 집행하는 사람들의 책임과 권한은 막중하면서도 조심스럽게 적용돼야 한다는 점을 새삼 생각하게 했다.

"범죄자도 사랑해야 선순환의 인간관계 정립돼"

'법'을 연구하고 행하는 사람들이 항상 염두해야할 것이 무엇이냐는 질문에 배종대 교수는 거침없이 '인간에 대한 사랑'이라고 말했다. 특히 사람을 다루는 형법의 경우 더더욱 인간사랑의 마음이 밑바탕에 있지 않으면 형법학을 공부하기도 힘들며, 형벌을 다룰 때도 감정에 치우치게 된다고 말했다.

배 교수는 "일반적으로 피해자에 대한 주장은 많이 나오지만 범죄자에 대한 인권 보호는 무시되는 경향이 있다"며 "법을 공부하고 행하는 사람들은 범죄자와 피해자에 대한 균형있는 관심과 애정을 갖고 있어야 한다"고 주장했다.

이런 생각의 근저에는 '법'의 냉정함과 애정이 곁들여 있다. 범죄에 대한 댓가는 법의 잣대에 의해 형벌을 가하지만 형벌을 받고 난 이후에는 일반인과 별반 다르지 않다는 것을 인정해야 한다는 것이다.

범죄는 어떤 특별한 사람들에 의해 일어나는 것이 아니라 누구나 행할 수 있는 일상의 사건이기 때문이다. 배 교수는 "형벌이라는 것이 특이해서 범죄자를 범죄의 댓가 이상으로 미워하면 다시 자신에게 돌아오는 습성이 있다"며 "범죄자에 대한 인권 보장이 이뤄져야 일반인에 대한 인권 보장도 이뤄지게 되므로 법률가는 감정에 치우치지 말고 냉정하게 사건에 접근해 필요 이상의 형벌로 범죄자의 인권을 해치는 일이 있어서는 안된다"고 강조했다.

현재 전과자를 보는 우리의 시각에서 보듯이 우리의 형벌론은 감정적이며 범죄자가 일반인으로, 준법정신을 가진 시민으로 돌아올 수 있는 길을 차단하고 있다는 게 배 교수의 생각이다. '인간에 대한 사랑'은 그래서 '법'이 가는 길에 꼭 마음속에 심고 가야 하는 중요한 씨앗이라는 것이다.

"형법은 사람을 대상으로 하기에 철학적 고민을 수행해야"

민법의 주요 대상이 재물과 관련돼 있다면 형법의 대상은 바로 '사람'이다. 위법행위가 있을 때 민법은 재물의 소유관계가 바뀌게 되거나 피해자의 경제적 손해를 보상해주면 된다. 만약 법 집행이 잘못 되더라도 법에 의해 회복될 수도 있다.

그러나 형법의 경우 그 대상이 사람이기에, 범죄에 대한 제재가 직접 사람에게 가해지기에 만약 형벌이 잘못 부과됐을 경우 다시 원상복귀시킨다는 것이 어렵다.

배 교수는 "만약 사형을 잘못 집행했을 경우 이를 어떻게 회복시킬 것이며 징역 5년을 산 범죄자가 결국 무죄로 판명됐을 때 이를 어떻게 원래대로 돌이킬 수 있냐"며 "그래서 형법은 인간에 대한 확고한 철학이 있어야 하며 형법이 법철학과 결합해서 이뤄지는 이유도 바로 형법이 사람을 대상으로 하기 때문"이라고 말했다.

그래서 배 교수는 '법치주의 형법'을 강조한다. 법적 제재가 한 인간에게 미치는 영향이 크기 때문에 형벌을 국가가 가진 최후수단으로 여겨 언제나 신중하게 접근해야한다는 것이다.

"법은 사회발전의 과정과 궤를 같이 한다"

사회가 고도화될수록 '법'없이는 살 수 없다. 그만큼 개인의 권리의식이 높아지고 법치문화가 형성되면서 '법'에 대한 의존도가 높아질 수밖에 없다.

배 교수는 "최근의 탄핵발의가 예전같으면 생각할 수도 없었던 것"이라며 "그만큼 법에 의한 질서유지가 이뤄지고 있고 법의 비중이 늘어나다보니 탄핵이라는 법적 과정도 일어날 수 있었던 것"이라고 평가했다.

그는 "예전에는 우리나라 사람들이 법에 의해 분쟁을 해결하는 방식을 좋아하지 않는다고 생각했었으나 최근의 모습을 보면 다르다는 것을 느낀다"며 "사소한 것도 이제는 법에 호소하고 있고 이혼절차도 예전에는 조정을 통해 많이 이뤄졌으나 요새는 법적 선고에 의해 이뤄지는 사례가 늘어나는 등 법에 의한 해결방식이 일반인에게 정착되고 있다"고 말했다.

이렇듯 법에 대한 의존도가 높아지고 있는 반면 준법에 대한 가치관은 이율배반적인 것이 국내의 법률문화라고 배교수는 평가했다.

배교수는 "한때 법이 정치적 목적을 위해 악용된 사례들이 있으면서 사람들에게 왜곡되게 인식돼 '법을 지키면 손해', '힘있는자는 법을 안지켜도 된다'는 잘못된 인식이 퍼져있다"며 "법을 따르지 않을 경우 처벌된다는 인식이 보편화되며 법의 생활화가 이뤄져야 한다"고 말했다.

* 법률저널 2004.04.27.에 실린 인터뷰.